淺談行政處罰與刑罰的鏈接-法制論文發(fā)表

內(nèi)容摘要：一個行為同時違反了行政法和刑法，應該適用行政處罰還是刑罰，這是一個迫切需要解決的問題。本文擬從行政處罰與刑罰立法內(nèi)容、適用方法、適用程序等方面分析二者的關系。

關鍵詞：行政處罰 刑罰 適用方法 適用程序 銜接

一個行為違反了兩個以上法律規(guī)范，比如說同時違反了行政法和刑法，應該如何進行處罰，是一個法規(guī)竟合問題。如何將兩種不同性質(zhì)的制裁措施和責任有機地銜接起來，既是一個理論問題又是一個迫切需要解決的現(xiàn)實問題。

行政處罰與刑罰不同的處罰標準引發(fā)的問題

同一違法行為，如果按司法機關的定罪標準，就可能構(gòu)成犯罪，應受刑事處罰；如果按行政機關的行政處罰標準，就只會受行政處罰，由此引發(fā)兩個問題：

第一，對違法行為人的不公平。兩個人實施了完全相同的違法行為并且違法程度基本相同（如違法所得數(shù)額相同），一個可能由行政機關給予行政處罰，另一個則可能被移送到司法機關追究刑事責任。這樣，不但使當事人對法律的適用感到不公平，達不到教育行為人的目的，而且會引起行為人對法律的不滿。

第二，對不移交刑事案件的情況難以查處。實踐中，由于行政機關的執(zhí)法活動缺乏必要的監(jiān)督，一些行政執(zhí)法人員徇私舞弊，屢屢擅自處理本該移交司法機關處理的構(gòu)成犯罪的案件。而且行政處罰標準與刑事處罰標準不能完全對接的狀況，對查處此種行為，增加了難度。例如，一些行政執(zhí)法人員把徇私舞弊辯解為對處罰標準的理解問題。

行政處罰與刑罰在立法內(nèi)容上的鏈接

包括兩個方面：一是確立二者的適用范圍以使之相銜接;二是協(xié)調(diào)二者的處罰輕重以使之相銜接。

(一)適用范圍的確立

我國現(xiàn)行立法一般從情節(jié)輕重、數(shù)額多少、后果大小三方面確立二者的適用范圍。但如前所述，難以避免二者在立法上的重復、脫節(jié)，在執(zhí)法上的“以罰代刑”。

(二)處罰輕重的協(xié)調(diào)

1.人身自由罰與自由刑期限的銜接。主要指行政拘留與拘役等短期自由刑間的期限銜接。但是，我國還有一種重要的處罰形式即勞動教養(yǎng)。勞動教養(yǎng)被稱作行政處罰中最嚴厲的一種。法律規(guī)定，勞動教養(yǎng)的期限為1至3年，必要時延長1年。這比管制、拘役和3年以下有期徒刑還重，導致了行政處罰與刑罰輕重失衡。有的學者建議直接取消勞動教養(yǎng)，但是，如果取消勞動教養(yǎng)，那么對其原來適用的違法行為就缺乏相應的制裁措施，從而會出現(xiàn)立法上的斷層。

2.罰金與罰款數(shù)額的銜接。對罰金的數(shù)額及幅度，只有少數(shù)單行刑法作了具體規(guī)定，絕大多數(shù)未作明確規(guī)定，而是規(guī)定由審判人員根據(jù)犯罪情節(jié)決定。這往往出現(xiàn)量刑畸輕畸重的現(xiàn)象。因此，應該對罰金的數(shù)額作出規(guī)定。一個應該遵循的基本的準則是:罰金的下限一般不應低于罰款的上限。

四、行政處罰與刑罰在適用方法上的鏈接

第一,選擇適用。此觀點認為只能在行政處罰和刑罰中選擇一種。理由是,二者都是公法上的責任,在法的限制與促進機能上,二者類似;在一般預防與個別預防的機能上,二者也互為交錯。如果同時適用會導致不恰當?shù)貭奚鼈€人利益,有悖法的正義性相應性。選擇的標準,有人主張按 “重罰吸收輕罰”,選擇刑罰處罰;也有人認為應根據(jù)從輕或者有利于行為人原則,適用政處罰。

第二,附條件并科。主張行政處罰與刑罰競合時可并科,但任何一個“罰”執(zhí)行后,認為沒有必要執(zhí)行另外一個時,可免除執(zhí)行。按這種主張實施也是困難重重：1.行政機關在適用行政處罰后,自身并無權力決定刑罰不再適用。2.人民法院認為沒有必要再適用刑罰就免予刑罰處罰,可能造成新的以罰代刑。3.人民法院在適用刑罰處罰后,也只能由行政機關決定是否予以吊銷許可證或執(zhí)照等行政處罰,人民法院不能越俎代庖。

第三,合并適用。主張既要適用刑罰,又要適用行政處罰。理由為:1.行政犯罪行為既是犯罪行為,也是嚴重違反行政法律規(guī)范的行為。違法的雙重性,決定了責任和處罰的雙重性,因此既要追究刑事責任,給予刑罰處罰,也要追究行政責任,給予行政處罰。如此,才能全面追究犯罪分子的法律責任,有效打擊犯罪和預防犯罪。2.行政處罰與刑罰處罰是性質(zhì)、形式和功能都不相同的法律責任。二者性質(zhì)的差異決定了在適用時不能遵循“一事不再理”和“重罰吸收輕罰”原則。并且，形式和功能上的差異決定了合并適用可以相互彌補各自的不足,便于消除犯罪的全部危害后果。

3.我國立法實踐認可行政處罰與刑罰競合時的合并適用。例如,刑法第一百一十六條規(guī)定“違反海關法規(guī)，進行走私，情節(jié)嚴重的，除按照海關法規(guī)沒收走私物品并且可以罰款外，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財產(chǎn)。”實踐中，行政處罰與刑罰合并適用的情況有：（1）當行政處罰為罰款的時候，主刑及附加刑中的沒收、剝奪政治權利可合并適用。（2）為沒收時，主刑以及附加刑中的剝奪政治權利、罰金可合并適用；（3）為責令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證、照時，主刑和附加刑均可與之合并適用；（4）為拘留時，附加刑可與之合并適用。但是，以上所列舉的情況主要是從理論的可行性而言的，并不是要求在實踐中一定要合并適用。

綜上所述,合并適用的理由最充分,因此我們原則上贊成第三種觀點,即當同一違法行為既違反行政法規(guī)范又觸犯刑法而發(fā)生行政處罰與刑罰處罰的競合時,應予以合并適用。但是,實際情況比較復雜,有時會出現(xiàn)不能合并或者不需要合并適用的情況,因此,合并適用只是個一般原則,在具體適用時應視不同情況采用不同的方法予以銜接。可按照采取先刑罰后行政處罰和先行政處罰后刑罰兩種方法來把握。

（一）先刑罰后行政處罰的適用方法及銜接

人民法院已經(jīng)適用了刑罰或免予刑罰的,行政機關在適用行政處罰時應采用以下方法：

1.類似罰不再處罰。第一,人民法院已處罰金,行政機關不能再處罰款。第二,人民法院已經(jīng)判處拘役或有期徒刑,行政機關不得再適用行政拘留等限制人身自由的行政處罰。

2.不同罰可再處罰。第一,人民法院已經(jīng)適用了管制、拘役、有期徒刑或罰金,行政機關認為必要可處以吊銷許可證或執(zhí)照;人民法院沒有適用罰金的,行政機關認為需要可予以罰款。第二,法人或其他組織有違法犯罪行為,如果人民法院只追究直接責任人的刑事責任,行政機關還可對該法人或其他組織適用行政處罰,例如財產(chǎn)罰和能力罰。

3.免刑后再處罰。某些犯罪情節(jié)輕微,法律規(guī)定可以免予刑事處罰,人民法院免刑后,行政機關應依法給予犯罪者相應的行政處罰。但是,并非所有被免刑的犯罪人都要給予行政處罰,是否給予相應的行政處罰,應根據(jù)各種犯罪案件的具體客觀情況以及被告人的主觀過錯程度確定。另外,對免刑的犯罪人應適用與一般違法者相同的行政處罰罰則,不能因其有犯罪行為而突破行政法律規(guī)范規(guī)定的處罰幅度加重處罰。當然,在具體適用時,可在法定范圍內(nèi)從重處罰。

（二）先行政處罰后刑罰的適用方法及銜接

有的情況下,違法行為構(gòu)成犯罪,行政機關已經(jīng)適用行政處罰,人民法院在適用刑罰時就可以采用以下方法使二者相銜接:

1.類似罰互相折抵。第一,罰款折抵罰金。《行政處罰法》第二十八條第二款  違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。第二,拘留折抵相應刑期。《行政處罰法》第二十八條第一款  違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。至于拘留如何折抵相應刑期的問題,可比照我國刑法關于判決執(zhí)行前先行羈押一日折抵刑期一日的規(guī)定,行政拘留一日也應折抵拘役和有期徒刑的刑期一日。

2.不同罰各自適用。例如,行政機關已經(jīng)適用吊銷許可證或執(zhí)照、罰款等處罰,人民法院判處有期徒刑三年,那就各自適用各自罰則,“互不干擾?！?/p>