名人代言虛假廣告的制度缺陷探析

改革開放尤其是進入20世紀(jì)90年代以來，我國廣告業(yè)發(fā)展迅速，名人代言廣告更為盛行。名人廣告豐富了我國市場經(jīng)濟活動，為社會、為企業(yè)帶來了財富的同時，也出現(xiàn)了負(fù)面效應(yīng)，一部分名人受經(jīng)濟利益的驅(qū)使，一切向錢看，出現(xiàn)了很多虛假廣告，這些虛假廣告侵害了消費者的利益，對社會產(chǎn)生了很大的不良影響。

關(guān)于名人代言虛假廣告的原因，學(xué)界已有多種說法和解釋，代表性的意見有“利益動因說”、“法規(guī)空白說”、“道德失范說”等。應(yīng)該說，這些研究都很有價值，豐富了名人代言廣告的理論成果，而且不少研究很有深度。本文擬從制度視角對名人代言虛假廣告作一些探討。

改革大師鄧小平曾說過，一個有缺陷的制度既不能使好人持續(xù)地做好事，也不能抑制壞事減少，甚至?xí)L壞事增加。因為制度是對個人、或組織、或團體行為的一種約束，是對個人行動空間及其權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)的界定。一個好的制度就在于為人們提供追求經(jīng)濟收益最大化的過程中，使其知道你能做什么，應(yīng)該做什么，或是不能做什么，或不必做什么，從而引導(dǎo)和規(guī)范人們的行為選擇與社會的進步、經(jīng)濟發(fā)展的要求相一致。因而，判斷制度優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)就在于它能否起到揚善抑惡的作用。

廣告管理制度是一個國家廣告管理的總體框架，它往往因一國的文化、政治、風(fēng)俗不同而有不同，一般情況下是政府在行政管理方面為主導(dǎo)管理力量，以廣告行業(yè)相關(guān)商業(yè)自律組織（如：中國廣告協(xié)會互動網(wǎng)絡(luò)委員會在2007年成立）和大眾社會輿論監(jiān)督為輔的廣告監(jiān)管體系。從運行實際看，中國目前的廣告管理制度存在諸多缺陷，主要表現(xiàn)在以下六個方面：

一、名人違法體界定不清

目前關(guān)于廣告發(fā)布與管理的制度規(guī)定有《廣告法》、《廣告管理條例實施細則》(以下簡稱《實施細則》) 、《廣告管理條例》、《反不正當(dāng)競爭法》等。在這些條文中有關(guān)虛假廣告的法規(guī)還有以下疏漏：首先，對虛假廣告的定義沒有明確的界定，在“《廣告法》第4條、第5條規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)真實、合法、不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。”①這是關(guān)于虛假廣告最具權(quán)威的制度解釋，其含義有二：一是說廣告?zhèn)鞑ブ械膬?nèi)容“注水”不夠真實；第二是說不能使受眾在接觸廣告信息后產(chǎn)生誤解，甚至是直接欺騙消費者。對于這樣的理解，在實際中就會出現(xiàn)諸多的困惑，比如說一則廣告可能在文案中的表述真實、合法，但受眾在接觸該廣告后的整體感覺是非常容易引起誤解的，那么這則廣告是否可以定義為虛假廣告呢？所以在區(qū)分虛假廣告時，到底是以廣告內(nèi)容區(qū)分還是廣告?zhèn)鬟_效果區(qū)分，現(xiàn)有的制度沒有明確，對虛假廣告的認(rèn)定有一定的難度。第二，對虛假廣告違法人的論述不全面?！稄V告法》中的第2條、第38條規(guī)定了廣告活動的主體包括：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或者其它組織。并規(guī)定要根據(jù)上述廣告活動主體的違法事實追究相應(yīng)的法律責(zé)任。但卻沒有規(guī)定廣告代言人的相關(guān)法律責(zé)任（本文中的廣告代言人也包括名人代言人）。第三，名人代言廣告行為的權(quán)利義務(wù)失衡。由于我國相關(guān)法律沒有將名人代言人當(dāng)作約束主體，這就出現(xiàn)了明星只享受權(quán)利而無須承擔(dān)法律責(zé)任的社會怪象，這種權(quán)利義務(wù)的失衡使得名人代言虛假廣告的違法成本極低。如“三鹿奶粉”影響了數(shù)以億計消費者的身體健康，其代言人連句道歉的話都沒有；億霖木業(yè)的騙局被拆穿后，代言人也只是退回了代言費了事。更多的明星代言虛假廣告，只是受到社會輿論和道德的譴責(zé)，而這種譴責(zé)實難起到有效的制約作用。

二、對名人違法主體處罰力度不夠

現(xiàn)有的制度對違法體處罰主要有以下幾處：《反不正當(dāng)競爭法》中第24條規(guī)定：“對商品作引人誤解的虛假宣傳，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。”《廣告管理條例實施細則》中第17條規(guī)定：“廣告客戶利用廣告弄虛作假，處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款”?！稄V告法》中第37條規(guī)定：“利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”?！缎谭ā返诙俣l規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”。通過以上法條可以看出，在對虛假廣告違法體的處罰方面，除了沒有專門針對廣告代言人的法條之外，處罰使用的標(biāo)準(zhǔn)不一，由此帶來處罰金額相差很大。《反不正當(dāng)競爭法》是根據(jù)虛假廣告的情節(jié)處1至20萬的罰款，《廣告法》是按廣告費用處1至5倍的罰款，《實施細則》是按違法所得處不超過3倍的罰款，沒有違法所得處1萬元以下的罰款。不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)帶來處罰金額差額很大，最少可能只有幾百元，最多可達數(shù)十萬元。一則虛假廣告以什么標(biāo)準(zhǔn)處罰，監(jiān)管部門和被違法體站在不同角度會有不同的解釋，這樣就會出現(xiàn)實際執(zhí)法中的困難，也會造成監(jiān)管部門間的沖突甚至是互相推責(zé)（例如2008年的三鹿奶粉事件）。其次，對違法主體處罰還存在執(zhí)法不嚴(yán)、監(jiān)督不力的問題。名人虛假廣告泛濫，執(zhí)法不嚴(yán)是其中很重要的一個因素。操作時執(zhí)法部門礙于名人情面存在程度不同的有法不依、違法不究的現(xiàn)象，即使處理也是象征性，沒有嚴(yán)格執(zhí)法。

三、監(jiān)督體系不健全

健全有力的社會監(jiān)督體系可以對名人廣告活動起著重要的監(jiān)視作用，然而我國廣告社會監(jiān)督的力度明顯不夠。首先從作為公眾廣告監(jiān)督的主要陣地看，消費者協(xié)會存在監(jiān)督不力的現(xiàn)象。消協(xié)的職權(quán)是對消費糾紛進行協(xié)調(diào)，如果協(xié)調(diào)不好，只得請求法律和仲裁機構(gòu)或者求助相關(guān)政府部門解決，消協(xié)沒有獨立監(jiān)督處理權(quán)，這就大大降低了消費者對消協(xié)的信心。消協(xié)沒有獨立監(jiān)督處理權(quán)與我國消協(xié)具有“半官半民”的特點直接相關(guān)。名義上消協(xié)是一種社會團體組織，屬于“民辦”；但各級消協(xié)組織設(shè)在工商行政管理局內(nèi)，業(yè)務(wù)受各級工商部門的指導(dǎo)，管理人員由各級工商部門派遣，顯然又屬于“官辦”。因此，消協(xié)實際上是掛靠在同級工商行政管理機關(guān)的一種“官意民辦”的消費者組織。這種“半官半民”的特點使消協(xié)履行監(jiān)督職責(zé)時要受到行政干預(yù)和牽制，，在解決各類消費者不同具體情況方面缺乏靈活性，難有大作為。

其次從新聞媒體方面看，由于新聞媒體復(fù)蓋面廣，威悍力大，作用突出，被西方謄為“第四權(quán)力”。充分運用新聞媒體的監(jiān)督作用，可以有力地打擊虛假廣告。但媒體在實際履行監(jiān)督職責(zé)時，又經(jīng)常缺乏持續(xù)性，例如央視每年會有“3.15晚會”，在會中會披露眾多的虛假商品及虛假廣告，例如2013年披露的“高老太降糖貼”，在會中還專門介紹了其他相仿的虛假廣告的制作過程，但在會后不久，這些類似的虛假廣告又開始在各種媒體相繼推出。這些也充分暴露出我們沒有形成持續(xù)監(jiān)督的機制。其原因在于。一是部分新聞媒體的從業(yè)人員職業(yè)素質(zhì)較低，存在濫用監(jiān)督權(quán)力的不良行為。二是有些媒體需要借助名人提升自己的地位，對名人虛假廣告采取大事化小，小事化了的態(tài)度。三是相關(guān)的監(jiān)管單位沒有很好的與媒體機構(gòu)對接。按照相關(guān)法律規(guī)定，如果廣告發(fā)布機構(gòu)在知曉該廣告為虛假廣告的前提下，仍然公開發(fā)布，那么相關(guān)發(fā)布機構(gòu)也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，也就是說，廣告的發(fā)布結(jié)果也承擔(dān)了監(jiān)管者的角色。作為監(jiān)管者，在我國主要以央視為代表，是虛假廣告監(jiān)督中是一支很重要的力量，它在輿論導(dǎo)向、社會譴責(zé)方面可以起到政府起不到的號召力，但這也會出現(xiàn)一個難題，如果廣告發(fā)布者沒有履行監(jiān)管者的角色義務(wù)，在披露虛假廣告的同時又發(fā)布里面虛假廣告，那么該如何處理呢？

四、審查制度設(shè)置不科學(xué)

對廣告經(jīng)營單位的審批主要包括兩個方面的內(nèi)容：一是對廣告經(jīng)營資格的審批，強調(diào)該企業(yè)是否具有廣告經(jīng)營的權(quán)利，第二是對廣告經(jīng)營范圍的審批，強調(diào)廣告經(jīng)營的范圍。前者關(guān)系到是否允許經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)，后者則關(guān)系到允許經(jīng)營什么。從廣告經(jīng)營權(quán)的審批看，主要存在隨意性較大的問題，有些廣告商沒有實力也取得了經(jīng)營權(quán)，它們在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，勢必以虛假廣告為主要業(yè)務(wù)。從經(jīng)營范圍的審查制度看，主要是設(shè)置欠科學(xué)。一是對于特殊廣告的內(nèi)容涵蓋面窄。特殊廣告是指涉及人體健康以及人身、生產(chǎn)安全的商業(yè)廣告。我國廣告法雖然對藥品、醫(yī)療器械、煙草、食品、酒類、化妝品等商品廣告作了特殊規(guī)定，但對有關(guān)于人體生命健康的醫(yī)療廣告及與生產(chǎn)相關(guān)的種子廣告沒有被包括。二是對于普通的商品廣告主要采取事后審查，事后審查要等到虛假廣告已經(jīng)產(chǎn)生危害并且要等受害者舉報才能進行，這種審查帶有明顯的滯后性和被動性，其效力很差。

五、消費者權(quán)益保障乏力

據(jù)有關(guān)調(diào)查表明，深受虛假廣告欺騙的消費者，為維護自己正當(dāng)權(quán)益，采取質(zhì)詢、投訴、舉報等做法的人不到四分之一，大部分消費者面對虛假廣告“聽之任之”。其根本原因在于消費者權(quán)益保障機制不力，具體表現(xiàn)為：一是消費者投訴的成本很高，勝訴的概率低。從理性角度分析，消費者在受了廣告的欺騙后，是否選擇投訴首先要進行投訴回報與投訴成本的對比，如果成本明顯高于回報，消費者自然就會放棄投訴。消費者的投訴回報主要關(guān)心的內(nèi)容就是投訴后的勝訴和勝訴后的經(jīng)濟賠償；投訴成本即包括投訴所需要的經(jīng)濟成本也包括時間成本和精力耗費等。在實際操作中，由于體制不順、相關(guān)部門工作效率有待提高等原因，導(dǎo)致消費者投訴的成本很高，大多數(shù)情況下，消費者都會選擇放棄投訴，這也給了虛假廣告一個發(fā)展的空間。二是消費者勝訴存在“外部經(jīng)濟性”。消費者勝訴后賠償?shù)牟恢皇峭对V人而是與這一產(chǎn)品相關(guān)的所有人（一個物品僅供單個人消費除外），只要有一個消費者勝訴，經(jīng)媒體 “曝光”后，已有的消費者都會要求賠償，潛在的消費者會停止購買而獲利，因而消費者勝訴是一種“公共物品”，它具有典型的“外部經(jīng)濟性”。因此，就會有消費者在受騙后不是采取合法手段維護自己的利益，而是抱著沉默、觀望、“搭便車”的心理。三是大多數(shù)消費者法律意識不強，不清楚自己的相關(guān)權(quán)益受到了法律的保護。由于缺乏相關(guān)的法律知識，大多數(shù)消費者在受到虛假廣告的危害后，也不知道該如何通過法律來保護自己，維護自己的權(quán)益，這也給了名人虛假廣告一個縱容的空間。

六、行業(yè)自律不足

廣告行業(yè)自律主要以制定相關(guān)的行業(yè)自律守則來執(zhí)行和實現(xiàn)，在實際的操作中也主要依靠行業(yè)自律組織來督促和指導(dǎo)。就目前來看，廣告行業(yè)自律是世界其他國家通行的且較為有效的管理方式。我國的廣告協(xié)會成立于1983年（中國網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)成立行業(yè)自律組織成立于2007年），從自律的情況看，存在較為嚴(yán)重的自律不足，其表現(xiàn)是：廣告業(yè)自律組織缺乏足夠的約束力和權(quán)威性；自律規(guī)則偏少，不夠健全，而已有的一些規(guī)則又太抽象，可操作性不強；廣告活動中各行為主體自律意識淡薄。行業(yè)自律不足，也為名人虛假廣告提供了制度縫隙。

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