名人代言虛假廣告的治理研究

目前關(guān)于虛假廣告的管理在《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》、《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》)等制度中都有所體現(xiàn)。在這些條文中，存在對(duì)名人代言虛假廣告因?yàn)檎J(rèn)定有歧義而出現(xiàn)監(jiān)管難的問題。目前行文中對(duì)虛假廣告是這樣規(guī)定的，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法、不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。這一規(guī)定含義有二：內(nèi)容失實(shí)，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，但在實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)“內(nèi)容真實(shí)合法并且在文義表現(xiàn)上完全真實(shí)，但是整體上讓消費(fèi)者產(chǎn)生誤解的廣告是不是虛假”的問題，引人誤解的虛假宣傳與廣告含有虛假內(nèi)容如何區(qū)分，現(xiàn)有的制度沒有明確，對(duì)虛假廣告的認(rèn)定有一定的難度。對(duì)比國外的立法，許多國家的廣告法規(guī)對(duì)虛假廣告的界定，表現(xiàn)形式都很明確而具體。如德國對(duì)虛假廣告的界定是以“引人誤解”為尺度，不論你的廣告詞如何寫、名人如何說，只要是廣告產(chǎn)生了引人誤解即為虛假廣告。并且，德國的立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)把消費(fèi)者理解為“近乎愚鈍、不諳世事，需要國家保護(hù)的人，”因而規(guī)定，只要消費(fèi)者對(duì)發(fā)布的廣告產(chǎn)生的誤解率為10%至15%，該廣告就是虛假廣告。我國法律在虛假廣告的概念方面可以參照國外立法，以廣告效果為標(biāo)準(zhǔn)做出進(jìn)一步明確的規(guī)定，不管它是否造成消費(fèi)者受騙的事實(shí)，只需要認(rèn)證其“有能力”欺騙即為虛假廣告。

其次，真實(shí)使用應(yīng)成為名人代言廣告的前提。名人代言廣告的實(shí)質(zhì)是名人利用其本人的社會(huì)影響力推舉所代言的商品和服務(wù)，相對(duì)于一般人代言虛假廣告的社會(huì)危害更大。西方等發(fā)達(dá)國家對(duì)名人代言廣告有嚴(yán)格的法律監(jiān)管及責(zé)任的規(guī)定。加拿大要求代言人必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，如果不是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者而代言廣告則將承擔(dān)相應(yīng)的刑事處罰，或面臨牢獄之災(zāi)，或較長時(shí)間內(nèi)不能工作等。美國在20世紀(jì)70年代初就明確規(guī)定，凡是證言性質(zhì)的廣告，內(nèi)容必須有真人真事為證，即向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品或服務(wù)的證人，無論是名人還是專家或普通人，都必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者，否則一律按虛假廣告處理。這是一條鐵律，任何人不得例外。針對(duì)我國層出不窮名人代言虛假廣告事件，筆者認(rèn)為，在《廣告法》中，應(yīng)該把名人列為虛假廣告的責(zé)任主體，廣告內(nèi)容如請(qǐng)名人代言或利用他人的肖像、簽名、言語等對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳，而該人未使用該商品或未接受該服務(wù)的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為虛假廣告。并且個(gè)人和組織在虛假廣告向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)依法承擔(dān)連帶民事責(zé)任及刑事責(zé)任。

再次，對(duì)名人代言廣告的范圍要限制。我國《廣告法》雖然結(jié)合我國的廣告監(jiān)管實(shí)際做出了一些規(guī)定，但仍然存在著對(duì)特殊商品涵蓋不全，名人代言廣告的范圍未作限制的問題。借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)和做法：一方面要對(duì)關(guān)于人體生命健康的醫(yī)療廣告、食品廣告、與生產(chǎn)相關(guān)的種子廣告等要納入特殊廣告管理范圍；另一方面要對(duì)公眾生活、體育、娛樂等領(lǐng)域的名人出具的證言廣告要設(shè)禁，如醫(yī)藥產(chǎn)品或治療方法電視廣告不得由名人來做，體育名人不能代言與運(yùn)動(dòng)精神相違背的如酒精類產(chǎn)品的廣告。

二、 建立和加強(qiáng)名人虛假廣告的預(yù)警系統(tǒng)

對(duì)于虛假廣告違法體的處罰，現(xiàn)行制度除了沒有專門針對(duì)廣告代言人之外，處罰使用的標(biāo)準(zhǔn)也不一。不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)帶來處罰金額差額很大，最少可能只有幾百元，最多可達(dá)數(shù)十萬元。虛假廣告以什么標(biāo)準(zhǔn)處罰，監(jiān)管部門和被違法體站在不同角度會(huì)有不同的解釋，這就會(huì)出現(xiàn)執(zhí)法的困難和隨意性，同時(shí)也容易加劇監(jiān)管部門與違法體之間的矛盾沖突，影響執(zhí)法的效果。其次，對(duì)違法主體處罰還存在執(zhí)法不嚴(yán)、監(jiān)督不力的問題。對(duì)于名人代言虛假廣告，執(zhí)法部門處理時(shí)礙于名人情面存在程度不同的有法不依、違法不究的現(xiàn)象，即使處理也是象征性，沒有嚴(yán)格執(zhí)法。在美國，如果代言廣告出現(xiàn)欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的情況，就要被指控，甚至送入監(jiān)牢。而且規(guī)定集團(tuán)訴訟制使得受騙的消費(fèi)者不需要每個(gè)人都去起訴，只要一人贏了官司，這個(gè)判決就適用于所有人，可獲同等賠償。這對(duì)虛假廣告的代言人來說則殺傷力巨大，輸?shù)粢粓龉偎?，不僅要賠的錢是天文數(shù)字，而且可能導(dǎo)致本人在廣告業(yè)永久出局。法國規(guī)定，犯虛假廣告罪的公民將受到3個(gè)月到2年的監(jiān)禁，對(duì)犯罪的法人處以廣告費(fèi)50%的罰金。

借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)該建立名人代言虛假廣告的預(yù)警系統(tǒng)和加大處罰力度。概括起來有“三制”，即預(yù)審制、備案制和封殺制。

預(yù)審制。在國外，也有很多名人頻繁出現(xiàn)在各類電視廣告中，但有關(guān)虛假廣告的問題卻很少發(fā)生，究其原委很大程度上歸功于預(yù)審制。政府通過預(yù)審制來規(guī)范電視廣告內(nèi)容的真實(shí)性和客觀性。加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)從1972年起對(duì)將要播發(fā)的廣告進(jìn)行預(yù)審，頒發(fā)播發(fā)許可證以及相關(guān)咨詢的有償服務(wù)，這在很大程度上將虛假廣告拒之于門外，同時(shí)也解除了相關(guān)各方對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。法國對(duì)所有香煙廣告和某些特定類型的廣告，如婦女衛(wèi)生用品、醫(yī)藥用品、烈性酒等，在廣告發(fā)布前都要實(shí)行預(yù)審，使得消費(fèi)者申訴大大減少。韓國規(guī)定，所有的電視和廣播電臺(tái)的廣告在正式播放前必須經(jīng)過韓國廣告自律審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。韓國廣告自律審議機(jī)構(gòu)由1個(gè)制訂審議標(biāo)準(zhǔn)的委員會(huì)和3個(gè)審議委員會(huì)構(gòu)成，每個(gè)審議委員會(huì)由來自各領(lǐng)域的7名專家組成。電視廣播廣告在正式播放前必須經(jīng)過該委員會(huì)的審查，未經(jīng)審查自行播放的廣告將被視為非法廣告，有關(guān)廣告公司和電視臺(tái)會(huì)受到嚴(yán)厲的法律制裁。同時(shí)，廣告自律審議機(jī)構(gòu)對(duì)廣告用語、受眾表現(xiàn)形式等各方面根據(jù)不同領(lǐng)域的產(chǎn)品做出了嚴(yán)格限制。審議機(jī)構(gòu)在審查廣告片的過程中一旦發(fā)現(xiàn)問題，就會(huì)責(zé)令廣告公司進(jìn)行修改、處理。我國在廣告管理上完全可以學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，建立包括名人在內(nèi)的廣告預(yù)審制。

備案制。對(duì)拍攝過廣告的名人實(shí)行檔案管理，隔一段時(shí)間（如1年）把名人代言廣告的實(shí)況予以公布，表現(xiàn)優(yōu)良為一類，有欺騙劣跡為另一類，甚至還可以考慮由廣告監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)給廣告名人建立誠信等級(jí)，這個(gè)等級(jí)證書相當(dāng)于廣告市場的通行證。

封殺制。對(duì)于上一年度有嚴(yán)重的問題名人廣告通過“封殺”手段，限制其在一定時(shí)間內(nèi)不得參與商業(yè)廣告的活動(dòng)。實(shí)踐證明，僅僅以說服教育“規(guī)勸”某些名人明星，在代言虛假廣告問題上止步收效甚微。同時(shí)，通過廣告立法，加大對(duì)虛假廣告的處罰力度，提高罰款數(shù)額，在名人虛假廣告原來罰款數(shù)額的基礎(chǔ)上，可以提高2到3倍，甚至5倍的罰款；同時(shí)，要求廣告商以2至3倍賠償受欺詐者遭受的損失。并且，對(duì)那些多次發(fā)布虛假廣告的媒體予以嚴(yán)厲處罰，吊銷廣告經(jīng)營許可證。

三、推進(jìn)公益訴訟制度

據(jù)有關(guān)調(diào)查表明，深受虛假廣告欺騙的消費(fèi)者，為維護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益，采取質(zhì)詢、投訴、舉報(bào)等做法的人不到四分之一，大部分消費(fèi)者面對(duì)虛假廣告“聽之任之”。其重要原因在于消費(fèi)者權(quán)益保障機(jī)制不力，消費(fèi)者權(quán)益保障的主體主要源于消費(fèi)者個(gè)體和社會(huì)公益訴訟。從消費(fèi)者個(gè)體看，在權(quán)益保障上存在兩方面的問題：一是由于體制不順，接受投訴單位的工作效率低下等原因，導(dǎo)致消費(fèi)者投訴的成本很高，而勝訴的賠償費(fèi)用很低，有時(shí)僅僅是退款或換貨，再加上投訴的是名人，勝訴的概率更低，因此消費(fèi)者在受到虛假廣告的侵害后，權(quán)衡得失，大都選擇放棄投訴，從而對(duì)虛假廣告無形中造成了縱容。二是消費(fèi)者勝訴存在“外部經(jīng)濟(jì)性”。消費(fèi)者勝訴后賠償?shù)牟恢皇峭对V人而是與這一產(chǎn)品相關(guān)的所有人（一個(gè)物品僅供單個(gè)人消費(fèi)除外），只要有一個(gè)消費(fèi)者勝訴，經(jīng)媒體 “曝光”后，已有的消費(fèi)者都會(huì)要求賠償，潛在的消費(fèi)者會(huì)停止購買而獲利，因而消費(fèi)者勝訴是一種“公共物品”，它具有典型的“外部經(jīng)濟(jì)性”。

對(duì)比消費(fèi)者個(gè)體而言，公益訴訟在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面顯得比較有力。公益訴訟是指任何組織或個(gè)人，對(duì)違反法律、侵害國家或社會(huì)公共利益的行為，有權(quán)向法院起訴，以追究違法者法律責(zé)任的活動(dòng)。明星代言虛假廣告，顯然屬于侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，故而可以運(yùn)用公益訴訟的制度加以治理和解決。筆者認(rèn)為，對(duì)于名人虛假廣告，不論是利益受到侵害的本人，或是與虛假廣告沒有直接利益關(guān)系的其他人都可以作為原告到法院起訴，甚至包括消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)都可以以自己的名義到法院提起訴訟，都有權(quán)通過訴訟保障自己和他人的合法利益，獲得合法的救濟(jì)途徑。    

需要注意的是，公益訴訟制度畢竟不是利害關(guān)系人提起訴訟，與一般的訴訟是有所差別的，因此對(duì)該制度應(yīng)有一些特別的規(guī)定。例如，對(duì)公益訴訟的審查制度，對(duì)公益訴訟的公民的獎(jiǎng)勵(lì)制度等。

四、提高消費(fèi)者的媒介素養(yǎng)

根據(jù)中國調(diào)查網(wǎng)的一項(xiàng)調(diào)查顯示，接受調(diào)查的604人中，僅有33. 1%的消費(fèi)者認(rèn)為自己消費(fèi)觀念是理性的，44. 7%的消費(fèi)者認(rèn)為自己的消費(fèi)觀念是感性的；而在產(chǎn)生購物欲望的原因中，選擇朋友推薦、從眾等情緒原因的占受調(diào)查者總數(shù)的48. 9%。這從一個(gè)側(cè)面說明，我國大眾的消費(fèi)心理尚不成熟，消費(fèi)決斷能力較弱, 名人權(quán)威的意見往往對(duì)他們起著直接的誘導(dǎo)作用，并促成購買。這也是商家不惜重金紛紛請(qǐng)明星代言的原因所在。因而，在當(dāng)前我國對(duì)明星代言廣告的相關(guān)立法不到位，約束力度增強(qiáng)也有待時(shí)日的大環(huán)境下，提高我國消費(fèi)者的媒介素養(yǎng)應(yīng)成為重要舉措。

媒介素養(yǎng)就是人們面對(duì)媒介各種信息時(shí)的選擇能力、理解能力、質(zhì)疑能力，以及思辯的反應(yīng)能力。若消費(fèi)者具備了正確判斷和選擇媒體的信息能力，養(yǎng)成理智的消費(fèi)觀念，就會(huì)科學(xué)地看待廣告及廣告中的名人，認(rèn)識(shí)到包括名人廣告在內(nèi)的所有商業(yè)廣告都是商業(yè)行為，無論是企業(yè)邀請(qǐng)名人代言還是名人應(yīng)邀代言，都是雙方各自逐利的欲望使然。企業(yè)看中的是名人代言之后帶來眾多消費(fèi)者產(chǎn)生的巨額利潤，名人看中的是企業(yè)提供的豐厚酬勞。在利益的驅(qū)使下，企業(yè)和名人都有可能信口開河、弄虛作假。消費(fèi)者在面對(duì)名人代言的廣告宣傳時(shí)要克服以下誤區(qū)：名人在自己領(lǐng)域做出貢獻(xiàn)出名與他所代言的產(chǎn)品是否名品沒有必然聯(lián)系，明人代言的產(chǎn)品并非就一定好。消費(fèi)者購買哪種產(chǎn)品或服務(wù)，不能完全相信名人廣告的說辭，應(yīng)該根據(jù)自身理解和產(chǎn)品的實(shí)際情況，保持清醒的認(rèn)識(shí)，理性購買，堅(jiān)持貨比三家的原則。如果我們絕大多數(shù)消費(fèi)者都能保持清醒的頭腦，做一個(gè)理性的買家，相信那些有意斥巨資尋求名人代言廣告的企業(yè)在作決策前就會(huì)非常慎重。企業(yè)慎重請(qǐng)名人，消費(fèi)者不迷信名人，名人虛假廣告自然也就失去了存在的土壤，從而在源頭遏制了名人虛假廣告的泛濫。

參考文獻(xiàn)：

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